RESUMEN

El presente artículo resulta del análisis entre la moral y el derecho; del estudio significativo entre las dos corrientes iusfilosóficas por antonomasia, para lo cual sirva el caso hipotético en particular, para la ponderación que hace el derecho de los principios y de las reglas de reconocimiento a partir del caso de María, una indígena zapoteca, que se traslada a San Quintín, en Ensenada, Baja California, donde de manera violenta adquiere el conocimiento de su realidad social e histórica.

PALABRAS CLAVE: Corrientes filosóficas, control difuso, justicia, neoconstitucionalismo, derechos fundamentales, moral, derecho.

INTRODUCCIÓN
El sistema judicial en México ha tenido una importante transformación en lo que se refiere al tema de los derechos humanos, es decir, con los tratados internacionales sobre este tema, resulta imperioso aplicar el control difuso en todas las materias y órdenes de jerarquía de los tribunales, esto es que el respeto irrestricto de tales derechos fundamentales, en armonía del contenido del artículo primero constitucional, debe velarse no sólo por los jueces amparistas, sino por todos aquellos que tengan como propósito el decir del derecho sustantivo, lo que a la postre trae como consecuencia el Estado no sólo de derecho, sino el de justicia, ésta última no significará únicamente igualar en circunstancias, sino establecer un margen de discrecionalidad a todos los jueces, en donde los grupos socialmente marginados, alcancen el derecho fundamental del acceso a la justicia. Surge entonces una tensión marcada entre la moral y el derecho, entre el derecho positivo y el derecho natural.

DESARROLLO
Nunca ha de resultar ocioso discurrir, sobre ¿qué es la justicia?, principalmente en torno a lo que sucede en una sociedad cualquiera, en el sentido en el que, como lo afirma Ralws (1979), “la justicia es la primer virtud de las instituciones sociales”; hacer justicia, puede significar dos cosas: “aplicar el derecho positivo, o bien buscar una solución justa” (Rawls, 1979).

Los propósitos específicos que el derecho persigue son expresiones y criterios de justicia, que adquieren nueva significancia con el neoconstitucionalismo en defensa de los derechos fundamentales del hombre, la idea de justicia como el conjunto de principios básicos y criterios ideales que deben orientar la regulación correcta de los asuntos públicos.

Así pues, María, sin apellido, es una de las tantas mujeres que en búsqueda del sustento acude a la ciudad de San Quintín, Ensenada, Baja California, para la cosecha del tomate, víctima por un lado de su condición desprotegida, desigual, y por el otro es víctima en su libertad sexual, al ser violada por el capataz de la plantación, doble victima María, también por su ignorancia; cuando queda embarazada oculta su gravidez en la ignominia de la vergüenza, que ve superada hasta la vigésima semana.

En estricto sentido, María se ve impedida legalmente a practicarse el aborto no punible, en virtud de lo que establece el artículo 136 del Código Penal de Baja California en donde estatuye que no será punible:

…II.-….cuando el embarazo es resultado de una violación o de una inseminación artificial.- Cuando el embarazo sea resultado de una violación o de una inseminación artificial practicada en contra de la voluntad de la embarazada, siempre que el aborto se practique dentro del término de los noventa días de la gestación y el hecho haya sido denunciado, caso en el cual bastará la comprobación de los hechos por parte del Ministerio Público para autorizar su práctica.

De acuerdo al derecho positivo, el análisis del presente caso no admite mayor rechazo a la ponderación legislativa, en virtud de que el interés jurídico en dicha hipótesis normativa se ve salvaguardado al considerar el riesgo que constituye la práctica del injusto, -no hay valores absolutos en la ponderación de conflicto en la relación tensa de moral y derecho-; así examina científicamente la realidad jurídica.

María, por su compromiso moral-religioso, considera pecaminosa la conducta de privar de la vida al producto de la concepción, la conducta de dar muerte al bebé que crece en su vientre es una conducta inobjetablemente reprochable, no obstante, el derecho tolera tal circunstancia, pues constituye un bien disponible en el ejercicio de un derecho propio o en presencia de un estado de necesidad, siempre y cuando se cumplan con los requisitos previstos en la norma citada, cuando ya no se satisface el requisito, interviene el Estado a través de lo que Manuel Atienza, citado por Rodolfo Vázquez, señala como “un principio de paternalismo justificado”, al salvaguardar la vida de la madre como valor fundamental a través de la prohibición…” (Vázquez, 2010).

María, da a luz a un varón, el cual nace con una afección renal que compromete severamente su salud, la madre decide abandonar en el hospital a su hijo, en virtud de que se le ha acabado el contrato, y en consecuencia, la posibilidad de garantizar su permanencia en la ciudad, decidiendo regresar a su lugar de origen en los autobuses que se rentan con ese propósito en específico.

María, cree que lo que hizo es lo mejor para su hijo, pero no lo correcto, pues las pocas probabilidades que le ofrecen los doctores de salvar la vida, señalan un panorama desolador y de desconsuelo, máxime que de llevarlo con ella las 48 horas de camino que significan el viaje a su natal Oaxaca, implica pocas posibilidades de sobrevivencia.

El menor, al momento de su nacimiento, ya no constituye de suyo sólo una expectativa de vida, sino que es sujeto de derechos y obligaciones tutelados por la Constitución y por el ordenamiento civil, por lo que al ser el tema de los menores de orden público, la Procuraduría de la Defensa del Menor y de la Familia, parte del Sistema de Desarrollo Integral para la Familia (DIF), protege al mismo con las facultades que le otorga la ley, entonces registra al menor para lograr sacarlo del hospital, una vez que muestra una considerable mejoría de la afección renal y de la marcada desnutrición, y lo registra con el apellido de Josué López, apellido de la madre.

Dentro de las facultades que tiene la Procuraduría Para la Defensa del Menor y de la Familia (DIF), está dar en adopción a padres que cuentan con los recursos económicos y morales para el propósito de dar afecto a los menores en condiciones poco desiguales y en desventaja, procurando que la adopción sea en todo momento benéfica, que garantice el sano desarrollo y su integración familiar.

Creando un escenario propicio para el ejemplo, los esposos Carlos y Karina Solís, adoptan a Josué López, quienes luego de cumplir con los requisitos formales, entre ellos acudir a la escuela para padres y de la anuencia jurisdiccional, se les entrega la custodia y patria potestad del menor como si fuera propio, es decir, un hijo natural, resultado de la adopción plena, tal como lo estatuye, el artículo 86 del Código Civil de Baja California: “…En los casos de adopción plena, se levantará un acta como si fuera de nacimiento, en los mismos términos que la que se expide para los hijos consanguíneos; procediendo en tal circunstancia a realizar las anotaciones en el acta de nacimiento originaria, la cual quedará reservada …”.

María López, después de un año, luego de la nueva temporada del tomate, regresa a la ciudad de San Quintín en Ensenada Baja California, y movida por un instinto natural acude al hospital, ignorando que la conducta realizada constituye no sólo un acto emocionalmente inapropiado, sino una conducta antisocial, penalmente reprochable, la cual establece el Código Penal de Baja California en su artículo 158: “….Al que abandone a una persona incapaz de valerse por sí misma, teniendo la obligación de cuidarla, se le impondrá prisión de seis meses a dos años y se le privará del derecho de ejercer la patria potestad o tutela si el agente fuera ascendiente o tutor del ofendido…”.

Lo anterior trae de forma introductoria la discusión de Hart con Dworkin, respecto a la distinción entre regla y principios, uno de éstos últimos afirmaría que “nadie puede aprovecharse ni sacar ventaja de su propio ilícito, aun así debe atenderse a la regla del reconocimiento en virtud de lo que, admite Dworkin, al no existir un esquema general para su creación…” (Hart, 1968).

María López, en su ignorancia, que no la excluye de su responsabilidad ni penal, ni civil, al enterarse que su hijo fue viable y que fue entregado al DIF, y éste a su vez en adopción, decide acudir al Ministerio Público para presentar una denuncia penal, en donde el Representante Social le informa que en todo caso ella renunció a su “derecho de madre”, al abandonar a su menor hijo, sin embargo, el poco entendimiento jurídico de María no la limita para señalarle al persecutor de delitos que ella no firmó ningún documento, no obstante aquel le reitera que es una renuncia tácita al abandonarlo, que en todo caso su conducta constituye una transgresión penal, señalándole a su vez que acuda a la defensoría de oficio.

Las múltiples explicaciones de la defensora de oficio civil le resultan insuficientes cuando le informa a María que fue requerida por el órgano jurisdiccional, y al no encontrar modo de notificarla personalmente, fue emplazada por medio de edictos, explicando la abogada de oficio, que es una forma legal de notificarle de la demanda de la pérdida de la patria potestad instaurada por la Sub-Procuraduría para la Defensa del Menor y de la familia, toda vez que incurrió en lo previsto por el Código Civil en su artículo 441: “La patria potestad se pierde:…V.- Por el abandono sin causa justificada que el padre, la madre o quien ejerza la patria potestad hiciere de las personas menores de dieciocho años de edad o personas que no tengan capacidad para comprender el significado del hecho, por más de tres meses en alguna institución de asistencia pública o privada…”.

En un acto de humanidad, que de suyo es una actitud, la defensora, una vez expuestas las consideraciones de María, decide presentar un juicio de amparo, en virtud de que no le fue notificada la demanda de la pérdida de la patria potestad ni de la resolución de la pérdida de la misma, puesto que en esencia y no en forma, significa una violación a la garantía de audiencia y al deber de ser oído y vencido en juicio.

Al ser el tema de los menores de orden público en la ponderación para la suspensión, para efectos, el juez constitucional decide, de acuerdo con las argumentaciones expuestas por la defensa, en atención a que, como lo afirma la propia quejosa, la resolución del Juez Familiar comprende un acto violatorio de constitucionalidad.

En un siguiente escenario, ¿cual deberá ser la opinión del Juez Familiar?, en el caso de que María López desde luego quiera recuperar la recién perdida patria potestad, si el Estado está obligado a ordenar, asegurar e igualar un sistema jurídico en protección de los derechos fundamentales del hombre, si el acceso a la justicia, se eleva a nivel de derecho fundamental, el Estado debe otorgar la seguridad jurídica a María para la defensa de su derecho, privilegiando el menoscabo de los más desprotegidos socialmente, logrando, de tal suerte, principios y justicia, con el elemento integral de la equidad. En nuestra opinión, un juez iuspositivista metodológico como Kelsen, afirmaría que María perdió la patria potestad, ya que el acto de autoridad traducido en la resolución judicial ad quo, ha quedado firme por cumplir con los plazos señalados para el efecto, lo cual sería correcto, la seguridad jurídica se encuentra por encima de la justicia, según Gustavo Radbruch (primer postulado).

En el caso de que el juez opte por la segunda de las posibilidades Rawlsianas, atendería a las opiniones de ese neoconstitucionalismo, es decir, buscar justicia, tendría que apoyarse en la opinión de Vázquez (2010): “Los jueces deben fundar sus sentencias en pautas razonables que no son parte del derecho, ejerciendo así una discrecionalidad inevitable en todo sistema jurídico abierto, especialmente cuando el conflicto surge no ante principios y reglas, sino entre los mismo principios…es decir, el conflicto surge que, de acuerdo al derecho natural, el Estado está impedido a otorgar derechos que son inalienables…”

Lo justo no puede ser relativo, como lo afirmaría el propio Kelsen, no es que no cuente la moralidad en el derecho, sino que para el líder de la escuela vienesa, resulta intrascendente, no obstante, el concepto de justicia si puede llegar a objetivizarse; los organismos internacionales en sus nuevos análisis ponderan la posibilidad de que los padres recobren la patria potestad, dado a que, no en esencia, el estudio del fondo si hay o no una violación constitucional, sino determinar con quién debe estar el menor, si con la madre adoptiva, sino con la biológica. La ley en tanto no se materializa, es abstracta, es decir, el argumento no puede consistir la negativa del Juez Familiar, si puede la madre reincidir en el futuro en la conducta omisiva.

En la ponderación del caso en particular, constituye la preservación de la vida, no el ejercicio de un derecho, sino un valor fundamental, quien preserva la vida no está realizando un mandato de la norma jurídica, pues ésta de ninguna manera crea el derecho a la vida, únicamente lo reconoce como un derecho fundamental imponderable.

La apreciación del legislador resulta limitada, toda vez que el derecho a la libre convivencia de los padres e hijos, constituye un valor fundamental, pues al mantener una adecuada relación con los padres, establece un fuerte estímulo para el desarrollo adecuado, considerando que el Estado que se considere liberal, debe garantizar que el sentido individual prevalezca; de esta manera, la Convención sobre los Derechos del Niño, de la cual México es parte integrante, adoptada en la ciudad de Nueva York, en 1989, en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, y ratificada por México el 21 de septiembre de ese mismo año, en su artículo 9 expresamente establece: “1. Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos… 3. Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

La anterior disposición prevé el derecho que tienen los niños a la convivencia y contacto directo con sus padres, y que éstos tienen obligaciones comunes respecto a la crianza y desarrollo del niño. Las normas jurídicas presentan la característica de ser impero-atributiva, es decir, si bien es cierto lo anteriormente estatuido, establece no sólo el derecho,

…sino la obligación del Estado Mexicano como parte integrante de la Convención aludida en el sentido de que los Tribunales Judiciales al resolver controversias que puedan afectar los derechos de los niños, están obligados a resolver sobre el régimen de convivencia con sus padres, para tutelar ese interés superior, pues la convivencia es una relación básica para el desarrollo integral del ser humano, que tiende a facilitar la participación activa del niño en la comunidad, tutelando un sano crecimiento físico y mental de los niños, niñas y adolescentes (Tribunales colegiados de circuito, 2005).

De este modo, se considera pues, que en la tensión surgida entre la justicia y la seguridad jurídica, nos invita a dos probables soluciones, por un lado la prevalencia de la certeza jurídica de los adoptantes, en la ponderación del derecho positivo derivado del juicio de adopción, cuyo cumplimiento de las exigencias procesales crearon consecuencias jurídicas, consistentes en declarar la adopción plena mediante la jurisdicción voluntaria a lo que se sujetaron los padres adoptantes, luego de resolver la procedencia del Juicio de Pérdida de la Patria Potestad, promovido por el DIF, siendo el Juez de lo Familiar, garante del principio de legalidad, de acuerdo a neoconstitucionalismo y de los lineamientos que establece la nueva Ley de Amparo, que constituye la máxima expectativa del derecho positivo a través de la prescripción del ordenamiento supra mencionado, considerando a criterio del Juez que al cumplir con las exigencias de la interpretación, no sólo auténtica y legislativa, sino sistemática y teleológica, en virtud de que al garantizar el principio aludido, norma un criterio de justicia, es decir, al acatar la norma señalada, le asistiría la razón a los padres adoptantes, al ser congruente con la armonía del fundamento legal, el cual, de acuerdo con este argumento, no puede ser en modo alguno violatorio de la norma fundamental.

No obstante lo anterior, ante la mirada del moralista, la resolución del Juez de lo Familiar, al concederle a la madre adoptante el ejercicio de su derecho “creado”, constituye una clara violación del derecho fundamental de la madre biológica, que por derecho natural le confiere la atribución del ejercicio de la patria potestad, que no puede ser creado de modo artificial, sino que es el resultado de un valor preponderantemente universal y supremo, ninguna legislación tiene la capacidad de crear un derecho fundamental, sino que únicamente puede ser reconocido, como la argumentación que se esgrime a favor en la Convención sobre los Derechos del Niño, en donde el contenido del ánimo del legislador, señala categóricamente que el Estado tiene la obligación de velar porque los hijos no sean separados de los padres, y siguiendo con agudeza la postura iusnaturalista, sólo puede existir una madre y ésta ha de ser la biológica -acotando esto último para efectos de precisión- de tal suerte que, atendiendo a los fines teleológicos del Estado, siendo garante de la armonía social, resulta lógico pues que el Juez de lo Familiar al restablecer el procedimiento, ya en presencia de la madre, ha de atender a las circunstancias personales del caso, sin menoscabo de las hipótesis previstas en el ordenamiento civil, como causales de la pérdida de la patria potestad.

CONCLUSIONES
En resumen, es posible concluir que, con independencia de cualquiera de las dos posibles soluciones que se argumentaron, la decisión tomada por el órgano jurisdiccional, ha de constituir un claro mensaje para la sociedad respecto a los derechos fundamentales del hombre, entendidos éstos como los derechos humanos, siendo el vientre materno la única vía idónea, sin menoscabo de las formas artificiales ya reguladas, como la inseminación artificial controlada, para gestar la vida, sin soslayo de las argumentaciones del derecho natural, la sociedad como depositaria del fin del Estado, aplaudirá la respuesta favorable del Juez, garantizando el cumplimiento espontáneo de lo prescrito en la norma, su conducta estará moldeada por los dictados de sus conciencia, que ante el incumplimiento estará el Estado para recordarle la senda a seguir, y el subordinado acatará las exigencias de aquel, en atención de que no sólo es categórico su actuar, sino que es congruente al respetar los derechos fundamentales, dándole eficacia a la norma jurídica, al conseguir su observancia generalizada, sin óbice de las conductas desviadas propias de las sociedades complejas más evolucionadas. “Nunca es lícito, ni mucho menos moral, pedir por caridad, lo que en justicia corresponde”.

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Entre lo moralmente justo y lo legalmente correcto Año 2. Número 5

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